{39}在法律这块知识园地里，所谓园丁就是法律人，主要包括立法者、司法者、律师、法律学人和参与国际法律—利益博弈商谈的法律专家，他们是法律的创制者、发现者与阐释者，担负着完善法律并通过法律完善社会的任务。

在这种极为特殊的政治体制下，具有很强政治性色彩的法学也显示出一种夹缝中求生存、徘徊于学术自主与名利诱惑之间的状态。[8]参见梁治平：《清代习惯法：国家与社会》，中国政法大学出版社1996年版。

在继承费孝通人类学衣钵的基础上，以朱苏力为代表的一批学者是最早将民间法研究提高到中国法制现代化路径的地位，并对乡村和基层法律制度进行了大力的实证研究[4]。参见苏力：《80学人与30年人文社科发展》，载《开放时代》2009年第1期，第32-46页。[4]参见王林敏：《民间习惯的司法识别》，中国政法大学出版社2011年版，主要是第二、三、四、五章。[27]这种合理性分析特别见之于民间法研究者对吉尔兹的地方性知识的推崇上，如强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第218页。其次，对于大多数民间法研究者来说，其圆滑与狡黯之处还在于，在二元并立模式下，他们不仅不必否认国家法研究的重要性，而且还可以研究民间法与国家法之间的互动以及国家法对民间法的吸收，而由于民间法规范大多属于私法范畴，论题本身就自然限制了这样一种民间法与国家法研究不可能触及政治性的法律实践问题。

法学学术必须找到自我运转的动力，这一方面要求法学不得触犯政治体制，另一方面必须制造有既有新意又有现实意义的学术成果。犬儒主义正是缺乏真诚性的一种表现，犬儒主义者对事实与价值并没有异议，但他们明知违背事实和价值而依旧为之。［②］  在西方比较法学作品中所使用的与移植相当的词还有借鉴（drawingon,borrowing），吸收（assimilation），模仿（imitation）和转移（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，但较普遍的还是移植。

早在１９７５年，罗．赛特曼教授就发表文章［（１８）］尖锐地批评了沃森关于法律移植的观点，他在１９７８年的《国家、法律和发展》一书第二章论述了法律不能移植性的规律。政治也离不开文化、传统、道德等因素，正义、公平等观念在法律发展中具有重大作用。［①］现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的。

四、法律移植问题近年来在当代中国的反应 ７０年代中期西方法学开始对法律移植展开讨论时，中国正处于十年动乱期间，国内法学界对上述讨论并无反应当然是可以理解的。例如，就拿他作为环境因素下降的一个实例，民事侵权行为责任这一变化来说，就有例外。

二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同。又参见埃．斯坦：《比较法的应用、误用与不用》，《西北大学法律评论》１９７７年第７２卷第２０１－２０２页。［⑥］ １９７４年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况，甚至认为法律规则通常不是专门为……特定社会设计的［（１４）］，这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。

与法律移植对应的词是法律的接受（reception）等。在这两个领域，‘法律移植（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。［（１７）］ 这里应提出，两位塞德曼教授的上述观点不同于以上讲的卡恩－弗罗因德与沃森之间的争论，他们的争论只是法律可移植程度上的分歧，而两位塞德曼教授所主张的是法律根本不可能移植。人们怎样来解释这些历史事实：公元５世纪日耳曼各部落应用罗马法。

但主要因大陆国家法律职业，即法官和律师的反对而实际上失败，德国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪审制。［（１７）］《评深圳移植香港法律建议》，赵庆培译、潘汉典校，《比较法研究》１９８９年第３－４辑第１页。

［（１０）］沃森著：《法律的演变》１９８５年第１１９页。笔者同意埃里克·斯坦（Eric Stein）在评论他们的分歧时所作的一个分析。

环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动，大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。移植法律规则在社会上简便易行，等等［⑨］。［⑦］他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。这一法律在１９７４年工党获胜后被废除。［⑨］参见罗·赛德曼《评阿兰，沃森的＜法律移植：比较法的方法＞，王晨光译，载》中外法学》１９８９年第５期第５８页。

［⑦］参见英文《法律季刊评论》１９７６年第９２卷第７９页。【注释】 ［①］参见１９８８年１２月８日《人民日报》。

他是从孟德斯鸠关于法的精神，即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。卡恩—弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同。

［④］孟德斯鸠：《论法的精神》，１９６１年商务印书馆中译本上册第６页。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。

他认为，在讲法律移植时，只有用医学而不是用植物学意义上的移植来理解，才不致产生误解。因而沃森批评他对法律移植持悲观论。主要由于英美两国政制不同，这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用，他举了一些实例。

一是强加（imposition），二是声望（prestige），前者是指一国在征服别国后在别国强行实行本国的法律，后者是指所移植的法律显然具有较高质量而被其他国家或地区自愿接受。萨科又认为，模仿又有两种基本原因。

当然，也有强加与自愿接受兼有的情况，例如日本的明治维新时的法律变革与中国清末沈家本的修订法律，就既有外部的压力（领事判决权），又有实现维新的强烈愿望。最后，关于法律移植的效果。

［（１２）］格罗斯菲尔德著：《比较法的力量与弱点》（英文）１９９０年版第７１页。［（１８）］同上注［⑨］。

［（１９）］日本法学家小岛武司（Takeshi Kojima）更系统地论述了日本移植外国法律的经验。这里涉及到移植的对象、内容、原因、方式和效果等问题。所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。

例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。到８０年代中期，国内有关部门和法学界有人讲到可以移植香港地区有关市场经济方面的法律。

制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以致于不同国家的观念就不能交错繁殖。

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